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Artigos Jurídicos

VINCULO DE EMPREGO ENTRE MÉDICOS INTENSIVISTAS EM ESTABELECIMENTOS HOPITALARES PARTICULARES

VINCULO DE EMPREGO ENTRE MÉDICOS INTENSIVISTAS EM ESTABELECIMENTOS HOPITALARES PARTICULARES

Andressa Barbosa dos Santos Persijn - Advogada trabalhista associada da Erlon Fernandes & Advogados Associados 

Inicialmente a denominação “pejotização”, conceituada por Katy Brianezi [1], tem sido utilizada pela jurisprudência para se referir à contratação de serviços pessoais, exercidos por pessoas físicas, de modo subordinado, não eventual e oneroso, realizada por meio de pessoa jurídica constituída especialmente para esse fim, na tentativa de disfarçar eventuais relações de emprego que evidentemente seriam existentes, fomentando a ilegalidade e burlando direitos trabalhistas.

Esse fenômeno é mais relevante com relação a profissões eminentemente intelectuais, tendo em vista que a Lei 11.196/2005, em seu artigo 129, prevê o seguinte:

“Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.”

Os artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, relacionam todos os requisitos necessários para a configuração da relação de emprego:

Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviço (...)

Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário.

Pois bem, taxativamente, para que um trabalhador, sendo ele rural ou urbano, seja considerado como empregado, necessário que preencha, todos os requisitos abaixo:

  • Pessoalidade
  • Subordinação
  • Onerosidade
  • Não eventualidade
  • Pessoa física

Pende a destacar que, a ausência de qualquer um dos requisitos acima citados, não restará configurado trabalhador como empregado.

Por meio dos pressupostos acima citados, Vólia Bonfim Cassar [2]conceitua empregado como toda pessoa física que presta serviço a empregador (pessoa física ou jurídica) de forma não eventual, com subordinação jurídica, mediante salário, sem correr os riscos do negócio jurídico.

Destaca-se que PESSOALIDADE, segundo Vólia Bonfim Cassar [3], é aquela pessoa física escolhida quem deve executar o serviço contratado porque o contrato de trabalho é intransmissível, porém, salienta ainda que a pessoalidade não quer dizer que o trabalho só poderá ser desenvolvido, com exclusividade, por aquele empregado, e nenhum outro. Na verdade, o empregador poderá trocar de empregado, seja para substitui-lo no posto de trabalho, para cobrir suas faltas, férias ou atrasos. Diz ainda que, a repetição dos serviços de um mesmo empregado para um mesmo tomador, seja de forma contínua (todos os dias) ou intermitente (alguns dias da semana, quinzena ou mês, mas durante longo período), comprova a pessoalidade daquele trabalhador.

Deve-se ressaltar, em relação aos médicos intensivistas que a conduta da “troca de plantões” entre profissionais de um mesmo hospital não descaracteriza, por si só, a pessoalidade da prestação de serviços, já que essa troca, normalmente, é feita nos moldes permitidos pelo empregador, e não pela ingerência da pessoa jurídica contratada, não havendo livre escolha do profissional pejotizado.

Do mesmo modo, como exemplo, podemos citar o seguinte julgado [4] do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais - 3ª Região:

RELAÇÃO DE EMPREGO. MÉDICO. PESSOALIDADE. A pessoalidade exigida pelo artigo 3º como um dos pressupostos da relação de emprego resulta do fato de o empregado colocar à disposição do empregador sua energia psicofísica e não da infungibilidade da prestação de serviços. A organização empresarial comporta funções cujo exercício pressupõe qualificações relativamente homogêneas, o que torna normal a substituição de um empregado por outro, razão pela qual a prestação de serviços, embora intuitu personae, admite exceções temporárias, como, por exemplo, no caso de suspensão do contrato (afastamento por doença, parto, acidente, greve, etc). O simples fato de ocorrer a substituição da empregada médica por um colega do corpo clínico do hospital, em determinadas ocasiões, não evidencia a ausência da pessoalidade.

No que tange a SUBORDINAÇÃO, tem sido utilizada como critério diferenciador entre o contrato de emprego e os demais contratos de trabalho.

A jurisprudência distinguiu características entre a subordinação, podendo esta ser de forma direta e indireta, conforme observa-se na parte final do inciso III da Súmula 331 do TST.

Conceitua assim, Vólia Bomfim, a subordinação direta, quando uma ordem ou comando é feita diretamente pelo patrão, pelos sócios ou diretores da empresa, isto é, sem intermediários. Assim, o sócio que trabalha no negócio comanda seus empregados diretamente. Quando o empregado e o patrão existirem intermediários, prepostos, empregados de confiança que recebem e repassam a ordem ou quando a ordem chega ao trabalhador por intermédio de terceiros, trabalhadores ou não, a subordinação será chamada de indireta.[5]

Para Maurício Godinho Delgado[6], a subordinação é que marcou a diferença específica da relação de emprego perante as tradicionais modalidades de relação de produção que já foram hegemônicas na história dos sistemas socioeconômicos ocidentais (servidão e escravidão). Será também a subordinação o elemento principal de diferenciação entre a relação de emprego e o segundo grupo mais relevante de fórmulas de contratação de prestação de trabalho no mundo contemporâneo (as diversas modalidade autônomo).

Nesta situação, restará caracterizada a subordinação, tendo em vista que, os médicos intensivistas, estão subordinados ao estabelecimento de saúde, por meio do contrato de prestação de serviços confeccionado de forma fraudulenta, haja vista que foram obrigados a formarem pessoas jurídicas para efetivarem a prestação de serviço, de forma direta e por meio de percepção de remuneração mensal, e com a obrigatoriedade de cumprir escalas de trabalho fixas, as quais foram elaboradas de acordo com a conveniência do estabelecimento de saúde.

Ademais, os médicos intensivistas, são responsáveis pelos pacientes internados, e por eles assistidos, diferentes dos médicos plantonistas, os quais trabalham em diversos estabelecimentos, sem a presença dos requisitos estabelecidos nos artigo 2º e 3º da CLT.

Quanto à onerosidade, Maurício Godinho Delgado[7], conceitua sendo elemento fato-jurídico componente da relação de emprego, não deve, contudo ser enfocada sob a ótica do trabalho realizado ou mesmo sob a ótica do tomador de serviços. É que, considerado qualquer dessas duas perspectivas, o elemento fato-jurídico da onerosidade estaria presente, desde que houvesse prestação de trabalho por alguém a outrem: afinal, todo trabalho – mesmo simples – é passível de mensuração econômica no contemporâneo sistema de mercado, sempre tendo determinado valor econômico para seu tomador, para quem recebe o serviço prestado. Deve a onerosidade, portanto ser enfocada sob a ótica do prestador de serviços: apenas nessa perspectiva é que ela constitui elemento fático-jurídico da relação de emprego.

Para Vólia Bonfim[8], a onerosidade pode ser enfocada sob dois aspectos: objetivo e o subjetivo, sendo o primeiro considerado quando ocorre o não interesse principal no pagamento ou intenção de se trabalhar pelo dinheiro, por exemplo, médicos que atendem pacientes por amor, ora auxiliam comunidades carentes sem qualquer contraprestação (ex. médico sem fronteira). Quanto a onerosidade subjetiva, o trabalho é realizado pela necessidade de subsistência, isto é, pelo dinheiro que dele rende, em troca de salários, de vantagens, do pagamento. Demonstra-se pela intenção onerosa manifestada pelo trabalhador.

Para Maurício Godinho Delgado[9] para que haja relação empregatícia é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico. A continuidade da prestação de serviços (antítese à eventualidade), é inclusive, expressão acolhida pela Lei 5.559/72 (Lei do Trabalho Doméstico), que se refere a “serviços” de natureza contínua”.

Ainda, Godinho [10] entende que a eventualidade, para fins celetistas, não traduz intermitência; só traduz para a teoria da descontinuidade – rejeitada, porém, pela CLT. Desse modo, se a prestação é descontínua, mas permanente deixa de haver eventualidade. É que a jornada contratual pode ser inferior a jornada legal, inclusive aos dias laborados na semana.

Pois bem, os médicos intensivistas trabalham por meio de escalas fixas de trabalho, em dias alternados da semana, sendo realizada tal jornada de maneira habitual, devido ao tipo de atividade realizada, prestação de serviços de mão de obra especializada médica. Logo, a forma que se realizada a atividade, não descaracteriza a habitualidade da prestação de serviços do médicos intensivistas.

Ainda, a habitualidade deve ser também verificada por meio do tempo da prestação de serviço do médico intensivista ao estabelecimento de saúde, que sempre se dá de forma continua e duradora, devido à contratação de sua mão de obra de forma fraudulenta, por meio de contrato de prestação de serviços, os quais são obrigados a constituírem pessoas jurídicas para garantirem sua sustentabilidade.

Por fim, o ultimo requisito para caracterização do vinculo de emprego é a prestação de serviço por uma pessoa física.

Segundo Maurício Godinho[11] a prestação de serviços que o direito do trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os bens jurídicos (e mesmo éticos) tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer, etc) importam à pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas. Assim a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natural.

É obvio que, os estabelecimentos de saúde, simulam a roupagem da pessoa jurídica para com intuito de disfarçar a prestação efetiva por uma específica pessoa física, realizando a contratação de médicos que constitui pessoa jurídica, porém, na realidade a contratação é da pessoa física do referido médico intensivistas.

Neste contexto, com a fraude da contratação de médicos intensivistas por meio de pessoas jurídicas, aniquila o direito desses empregados de perceberem todas as verbas legalmente cabíveis, porém é evidente que a contratação se deu em decorrência de determinada pessoa física, surgindo assim o elemento fático-jurídico da relação de emprego.

Assim, uma vez constituído contrato de prestação de serviço, por meio de fraude, este será considerado nulo, nos termos do artigo 9º, da CLT, logo, preenchido todos os requisitos acima suscitados, existente o vinculo empregatício entre empregado e empregador.

 

BIBLIOGRAFIA

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 11ª ed. São Paulo: Método, 2015.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo: LTR, 2013.

http://katybrianezi.jusbrasil.com.br/artigos/121934275/pejotizacao-voce-sabe-o-que-significa

PEREIRA, Leone. Consolidação das Leis do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: Método, 2012.

TRT3. Recurso Ordinário 0000096-23.2011.5.03.0001. 7ª Turma. Des. Convocada Maristela Iris S. Malheiros. Data da publicação: 05/03/2012

 

[1] http://katybrianezi.jusbrasil.com.br/artigos/121934275/pejotizacao-voce-sabe-o-que-significa

[2] CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 11ª ed. São Paulo: Método, 2015, p. 242.

[3] CASSAR, Vólia Bomfim.Direito do Trabalho. 11ª ed. São Paulo: Método, 2015, p. 243

[4] TRT3. Recurso Ordinário 0000096-23.2011.5.03.0001. 7ª Turma. Des. Convocada Maristela Iris S. Malheiros. Data da publicação: 05/03/2012.

[5] CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 11ª ed. São Paulo: Método, 2015, p. 248.

[6] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo: LTR, 2013, P. 293.

[7] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo: LTR, 2013, P. 289

[8] CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 11ª ed. São Paulo: Método, 2015, p. 253

[9] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo: LTR, 2013, P. 285.

[10] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo: LTR, 2013, P. 288.

[11] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12ª ed. São Paulo: LTR, 2013, P. 282.

 


 1428,    25  Jan  2016 ,   Trabalhista

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